Van constatering tot herstelsanctie

Wat zit daar tussen? Waar moet het aan voldoen? En waarom moet dat?

Welkom in de wereld van het “Voorgenomen besluit”.

Inleiding

Eerder schreven wij al een artikel over het belang van een goed constateringsrapport in handhavingszaken. Met dit artikel willen wij kort het vervolgproces uiteenzetten. Want om na een constatering van een overtreding van een wettelijk voorschrift over te kunnen gaan tot het nemen van een besluit inhoudende een bestuursrechtelijke herstelsanctie, zoals een last onder dwangsom of bestuursdwang, moeten nog een aantal stappen worden gezet. Nadat uit een legalisatieonderzoek is gebleken dat de overtreding niet te legaliseren is, of als de overtreder geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd, is de volgende stap het opmaken van een brief waarin tot uiting wordt gebracht dat het bestuursorgaan het voornemen heeft om een besluit inhoudende de bestuursrechtelijke herstelsanctie op te leggen aan een overtreder.

Het voornemen of de vooraankondiging?

Deze stap is geen keuze maar vloeit voort uit de wet. In artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de verplichting tot het vooraankondigen van het voornemen dat het bestuursorgaan over wil gaan tot het opleggen van een herstelsanctie vastgelegd. Het begrip vooraankondiging dient te worden gebruikt als het gaat om een voorgenomen handhavingsbesluit inhoudende een herstelsanctie. Het begrip voornemen valt toe aan het voorgenomen besluit om een bestuurlijke boete op te leggen. Tot zover de terminologie.

Wat is het doel?

Het primaire doel is om de overtreder in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze te geven op dit voornemen. Een overtreder zal het mogelijk niet eens zijn met het besluit last onder dwangsom of bestuursdwang. Bovendien zal het besluit ook steunen op op gegevens, feiten en omstandigheden die niet door de overtreder zelf zijn aangeleverd. Ook is het goed voor te stellen dat de overtreder de hoogte van de dwangsom onredelijk vindt of dat hij de termijn die hem geboden zal worden om de overtreding ongedaan te maken te kort vindt. Daarnaast moet de overtreder ook kunnen toetsen op welke grondslag het besluit opgelegd gaat worden.
Een dergelijk voornemen c.q. de vooraankondiging is geen appellabele beschikking (ABRvS 18 januari 2006, AB 2006, 392).

Ook in het kader van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het versturen van een vooraankondiging waarop de overtreder zijn zienswijze kan indienen van groot belang. De vooraankondiging heeft als doel tot een zorgvuldige vaststelling van de feiten te komen en een juiste weging van de bij het besluit te betrekken belangen. Zienswijzen mogen naar de keuze van de overtreder mondeling of schriftelijk worden ingediend. In het geval de zienswijzen mondeling worden gegeven, is het belangrijk de zienswijze in een kort verslag vast te leggen om aan te tonen dat aan de hoorplicht is voldaan en op welke wijze.

Waar moet de vooraankondiging aan voldoen?

1. De zienswijzetermijn

Zoals hiervoor al beschreven dient de vooraankondiging om de overtreder de mogelijkheid te bieden om zijn zienswijzen op het voorgenomen besluit van het bestuursorgaan inhoudende een herstelsanctie in te brengen. De naam voornemen heeft dat natuurlijk al in zich. Voordat wij ingaan op wat er dan zoal in een voornemen moet staan en waar je rekening mee moet houden eerst even iets over de termijn waarbinnen de overtreder kan reageren op het voorgenomen besluit. De praktijk is doorgaans dat er in het voornemen een termijn van twee weken na dagtekening van de brief wordt gegeven om de zienswijzen in te dienen. Echter is dit geen verplichting op grond van de wet. Slechts vereist is dat een redelijke termijn wordt gegeven waarbinnen het mogelijk moet zijn om de zienswijzen te formuleren. Dit betekent dus dat er rekening gehouden dient te worden met de omstandigheden van het geval maar ook met vakantie en feestdagen, postbezorging etc.

2. De weging, motivering en beoordeling van de zienswijzen

In de eerste alinea schreven wij al dat de zienswijzen bedoeld zijn om tot een tot een zorgvuldige vaststelling van de feiten te komen en een juiste weging van de bij het besluit te betrekken belangen. Dit betekent dan ook automatisch dat die weging terug te vinden moet zijn in het uiteindelijke besluit. Met andere woorden de zienswijzen dienen besproken te worden in het besluit en er dient gemotiveerd te worden wat het oordeel is van het bestuursorgaan ten aanzien van die zienswijzen in verhouding tot de overige mee te wegen belangen. En tot slot moet niet worden vergeten om er ook een conclusie aan te verbinden. Dus tot welk oordeel leidt de weging van de zienswijzen?

Hierbij doelen wij op het algemeen belang dat vervat is in de beginselplicht tot handhaving die het bestuursorgaan heeft. Het algemeen belang dient afgewogen te worden tegen de belangen van de overtreder die hij in zijn zienswijze naar voren heeft gebracht.
Het is in dit kader goed om even in te gaan op de omstandigheden die met zich mee brengen dat handhaving onevenredig wordt geacht. Het kan dus goed voorkomen dat er van handhaving moet worden afgezien, ondanks dat er wel sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de overtreding van geringe aard en ernst is of als er sprake is van een overtreding met een incidenteel karakter. Zie hiervoor ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (de Afdeling) van 17 mei 2017 ECLI:NL:RVS:2017:1288, maar ook een eerdere uitspraak van 24 juli 2013 ECLI:NL:RVS:2013:455, waarin sprake was van een kleine afwijking van de bouwvergunning die nauwelijks waarneembaar was. Handhaving zou moeten inhouden dat de woning verplaatst zou moeten worden. Dit is een disproportionele gevolg en handhaving zou dan ook onevenredig zijn aldus de Afdeling. Daarnaast is handhaving ook onevenredig indien met handhavend optreden het belang dat nagestreefd wordt niet bereikt gaat of kan worden met de opgelegde last. Zie hiervoor de uitspraak van 10 januari 2018 ECLI:NL:RVS:2018:34.
Met andere woorden de vereiste bijzondere omstandigheden die ertoe kunnen lijden van de beginselplicht tot handhaving af te zien dienen niet te gemakkelijk geacht te worden niet aanwezig te zijn.

3. Wat zet je in een vooraankondiging?

De wet schrijft niet voor wat er in de vooraankondiging dient te staan. Wel geeft artikel 4:8 Awb aan dat het bestuursorgaan aan de overtreder kenbaar moet maken dat zij voornemens is om een besluit te gaan nemen inhoudende een herstelsanctie. En zoals wij hiervoor al hebben beschreven is dit met het doel dat de overtreder iets kan vinden van dat voorgenomen besluit. Hierbij is het dan ook van belang dat de vooraankondiging goed weergeeft wat het besluit zal inhouden, op welke grondslag dit besluit zal berusten, op grond van welke feiten en omstandigheden tot de conclusie gekomen is dat er sprake is van een overtreding, en wat de gevolgen zullen zijn indien de overtreder de overtreding niet ongedaan gaat maken. We zullen hierna wat dieper ingaan op de begunstigingstermijn en verder puntsgewijs benoemen wat verder van belang is om te benoemen. Want al geeft de wet geen duidelijke kaders, het voorgaande dient wel tot uiting te komen in de vooraankondiging.

4. De begunstigingstermijn

Uit jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld dat onder andere de begunstigingstermijn van artikel 5:32a lid 2 Awb vaak ter discussie wordt gesteld. Deze termijn mag niet te lang zijn maar moet wel lang genoeg zijn om de overtreding ongedaan te kunnen maken. Dit volgt ook uit de vaste jurisprudentie van de Afdeling. Zie hiervoor onder andere ECLI:NL:RVS:2015:3891. Dit geschreven hebbende geeft het gelijk wel weer hoeveel interpretatieruimte hier in zit. En daaruit voortvloeiend dat er zowel ruimte als verplichting is goed te motiveren hoe het bestuursorgaan tot de termijn is gekomen.
Indien er in de vooraankondiging geen termijn is opgenomen die gelijk is aan de termijn die gesteld zal worden in het uiteindelijke besluit kan de overtreder niet zijn zienswijze op die termijn indienen. In dat geval zou je kunnen stellen dat het bestuursorgaan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb dan wel het rechtszekerheidsbeginsel schendt. Natuurlijk komt dit pas aan bod bij een bezwaar tegen het eigenlijke besluit en ook is het niet het niet iets wat te herstellen valt in bezwaar, mits natuurlijk de termijn nog niet is verstreken en de dwangsom is verbeurd. Indien dit wel het geval is en in bezwaar of beroep worden er gronden ingediend ten aanzien van de termijn die het college in heroverweging toch aanleiding geven om de termijn zoals die was gesteld als onredelijk kort te zien, dan heeft dit nogal impact op het besluit en met name op de rechtsgevolgen. Indien in de beslissing op bezwaar de begunstiginstermijn alsnog langer wordt, vervalt de grondslag voor de reeds verbeurde en ingevorderde dwangsommen. Zie hiervoor ook de uitspraak van de Rechtbank Gelderland ECLI:RBGEL:2019:5232.

Wat in dit kader ook van belang is te melden is dat, indien het bestuursorgaan in de vooraankondiging een termijn noemt waarbinnen overtreder de overtreding ongedaan kan maken voordat het besluit opgelegd gaat worden, dit meeweegt bij de vraag of de begunstigingstermijn die in het besluit wordt gesteld passend/lang genoeg is. Op 4 juli 2018 in ECLI:NL:RVS:2018:2196 heeft de Afdeling overwogen dat de begunstigingstermijn in de vooraankondiging meeweegt bij de te stellen termijn in het besluit. In deze casus liep de begunstigingstermijn van het besluit van 11 maart 2016 tot en met 18 maart 2016. De Afdeling overwoog dat appellante niet aannemelijk had gemaakt dat de begunstigingstermijn korter was dan noodzakelijk om de overtreding op te heffen. Daarbij zei de Afdeling, is van belang dat het college appellante op 1 maart 2016 een vooraankondiging van het voornemen van het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom had verzonden. In deze vooraankondiging was een begunstigingstermijn gesteld tot 8 maart 2016. Hierdoor had de appellante de last onder dwangsom kunnen zien aankomen. En daarmee ruim voldoende tijd om de overtreding op te heffen.

Concluderend kunnen wij dan ook stellen dat het beter is om in de vooraankondiging de termijn te gaan benoemen of te hanteren die ook in het voorgenomen besluit zal gaan gelden. Op die manier kan de overtreder zijn zienswijze daarover naar voren brengen en kunnen die omstandigheden en feiten worden gewogen en meegenomen bij de vaststelling van de begunstigingstermijn van het besluit. Evenals het gegeven dat overtreder door de vooraankondiging het besluit kon zien aankomen en door de gestelde termijn in de vooraankondiging zelfs vrij precies kon weten wanneer het besluit zou volgen. Namelijk na afloop van die termijn.

5. Overige punten die van belang zijn om te benoemen in de vooraankondiging.

Het voorgaande betoog over de begunstigingstermijn geldt ook voor de formulering van de last en de hoogte van de dwangsom. Het verdient ook aanbeveling een aantal andere zaken op te nemen, zodat voldoende kenbaar wordt wat de overtreder te doen staat en waarop hij zienswijzen moet formuleren. Deze zaken zijn onder andere:

1. Welk wettelijk voorschrift overtreden wordt (kopie wettelijk (vergunnings-)voorschrift bijvoegen);
2. dat het bestuursorgaan de overtreding niet wenst te tolereren en conform (eventueel) handhavingsbeleid het handhavingstraject start;
3. dat de overtreding niet legaliseerbaar is en waarom niet;
4. dat daarom het voornemen bestaat op te treden met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom;
5. dat tegen het voornemen geen bezwaar kan worden gemaakt, maar dat het zeer wordt aanbevolen om zienswijzen kenbaar te maken. Ingeval een overtreding voortduurt, kan worden gevraagd in de zienswijzen specifiek aan te geven waarom deze overtreding niet is beëindigd.

Conclusie

Kort en goed verdient het de aanbeveling om de vooraankondiging, die verplicht is op de grond van de Awb, als een soort kopie van het eigenlijke besluit op te maken. Op die manier zitten alle elementen er in, en kan de overtreder zijn zienswijze goed naar voren brengen. Hiermee is de schending van één van de beginselen van behoorlijk bestuur minder snel aanwezig. Ook kan op deze manier de termijn in het eigenlijke besluit korter zijn dan wanneer in het voornemen geen termijn gesteld is. Nog daargelaten dat, ook als het nog niet gaat om een besluit, een bestuursorgaan onzes inziens altijd moet zorgen voor een zorgvuldige voorbereiding, belangenafweging en motivering. Op het moment van het opstellen van een vooraankondiging dient het dossier compleet te zijn en de motivering waarom het besluit tot de handhavingsmaatregel genomen zal worden op orde.